Cedibilità del diritto di sottoscrizione dei soci a terzi in occasione di aumento di capitale mediante nuovi conferimenti nella S.r.l.

11 Luglio 2022

Con ordinanza numero 9460 del 9 aprile 2021, la Suprema Corte di Cassazione civile, Sezione I, ha stabilito che “in tema di società a responsabilità limitata, ove sia deliberato l'aumento del capitale mediante nuovi conferimenti ex art. 2481 bis c.c., il socio può liberamente cedere a terzi il proprio diritto di opzione prima che scada il termine per il relativo esercizio, a meno che non vi sia una contraria previsione statutaria e sempre che lo statuto non limiti la circolazione delle partecipazioni sociali”.

In altre parole, per escludere o limitare la libera cedibilità del diritto di opzione a terzi non soci, è necessario che lo statuto della società contenga una previsione in tal senso. In assenza di tale previsione, il diritto di opzione può essere sempre cedibile a terzi.

Il caso

I soci di minoranza di una S.r.l. impugnavano due volte dinnanzi al Tribunale di Sassari la stessa delibera assembleare - che stabiliva l’azzeramento del capitale sociale a seguito di perdite di esercizio e disponeva contestualmente due aumenti di capitale - per violazione dell’articolo 2481-bis c.c., in quanto la delibera attribuiva il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale esclusivamente ai soci attuali proporzionalmente, escludendo la cedibilità a terzi del loro diritto di opzione.

Il Tribunale di Sassari rigettava i due ricorsi e riteneva la delibera de qua legittima. I ricorrenti impugnavano le rispettive sentenze emesse dal Tribunale di Sassari dinanzi alla Corte di Appello di Cagliari, la quale rigettava gli appelli. Infine, i ricorrenti proponevano l’impugnazione delle due sentenze della Corte d’Appello di Cagliari con due ricorsi dinnanzi alla Suprema Corte di Cassazione, poi riuniti.

La Suprema Corte di Cassazione confermava quanto statuito dalla Corte d’Appello, ritenendo la delibera de qua non in violazione dell’art. 2481-bis c.c. in quanto conforme allo statuto della società, che conteneva una previsione di esclusione della libera trasferibilità dei diritti di opzione dei soci a terzi non soci.

La decisione della Suprema Corte di Cassazione. Osservazioni.

La citata ordinanza dirime, almeno da un punto di vista giurisprudenziale, il dibattito sulla trasferibilità o meno del diritto di opzione in caso di aumento di capitale di una S.r.l. mediante nuovi conferimenti.

Il dibattito della dottrina sul punto origina dalla comparazione tra l’articolo 2481-bis c.c., disciplinante l’aumento di capitale nella S.r.l., e l’articolo 2441 c.c., che regola l’aumento di capitale nella S.p.A..

In forza dell’articolo 2441, commi 4, 5 e 8, c.c. in sede di aumento di capitale da liberarsi mediante conferimento in natura ai soci di una S.p.A. non spetta il diritto di sottoscrizione

delle azioni emesse in tale sede; tale diritto, in caso di aumento di capitale da liberarsi mediante conferimento in denaro, può essere escluso o limitato in sede di delibera quando l’interesse della società lo esige.

Secondo quanto previsto dall’articolo 2481-bis c.c., invece, in caso di aumento di capitale mediante nuovi conferimenti i soci hanno sempre il diritto di sottoscriverlo in proporzione alle partecipazioni dagli stessi detenute, a meno che lo statuto non preveda espressamente una esclusione o limitazione. In questo caso, spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso.

Il fatto che il tema dell’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti sia regolato in maniera diversa nella S.r.l. e nella S.p.A: viene motivato nella Relazione Ministeriale al d.lgs. 6/2003 con l’esigenza di assicurare il carattere personalistico della S.r.l..

Tale connotato, secondo un primo orientamento, è da intendersi in senso forte, e descriverebbe chiusura della società a responsabilità limitata a soggetti terzi, caratterizzata da sostanziale immutabilità della sua componente soggettiva in quanto fondata sull’intuitus personae. Alla luce di tale concezione, la disciplina del diritto di sottoscrizione svolgerebbe non solo la funzione di mantenere inalterati i rapporti di forza all’interno della compagine sociale, ma anche quella di mantenere inalterata la composizione soggettiva della medesima. Non sarebbe possibile pertanto la libera cessione del diritto di opzione in assenza di un’autorizzazione a collocare l’inoptato da parte della delibera di aumento.

La Suprema Corte, nel giudicare il caso de quo, ed esaminando l’art. 2481-bis c.c. asseconda invece una declinazione “debole” del carattere personalistico della società a responsabilità limitata, riferito al maggior ruolo che ciascun socio della S.r.l. ricopre nella gestione della società rispetto all’azionista. La disciplina di cui all’art. 2481-bis c.c. sarebbe quindi funzionale unicamente ad una maggior tutela per il socio dell’aspettativa di mantenere inalterata la propria percentuale di partecipazione al capitale e la consistenza dei diritti, amministrativi e patrimoniali, che da essa dipendono.

La Suprema Corte a favore di tale tesi, argomenta che, se ex art. 2469 c.c. le partecipazioni di una S.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo, la S.r.l., quindi, di regola è concepita dal legislatore come un ente aperto all’ingresso di nuovi soci. Tale declinazione del carattere personalistico, inoltre, è confermata dalla previsione di cui all’art. 2481-bis, co. 2, c.c., secondo la quale la decisione di aumento di capitale può prevedere che la quota non sottoscritta da uno o più soci possa essere sottoscritta dagli altri soci o da terzi.

Posto quindi che l’unica ratio della norma in esame è la tutela dell’interesse del socio a non vedere diluita la propria partecipazione, e non evitare a terzi l’ingresso nella compagine societaria, spetta al socio, salvo diversa previsione statutaria, disporre del diritto di opzione qualora non sia interessato a mantenere i preesistenti rapporti di forza tra soci.

Il trasferimento del diritto d’opzione sarà possibile a terzi in presenza di una regolamentazione statutaria che sia direttamente o indirettamente compatibile con esso, ossia in mancanza di clausole che limitino espressamente il trasferimento del diritto d’opzione o la cessione di quote. In particolare in quest’ultima ipotesi, secondo la Suprema Corte, risulterebbe incongruo ammettere la trasferibilità del diritto di opzione delle quote di aumento del capitale sociale a fronte dell’esistenza di una clausola statutaria che impedisca la circolazione delle partecipazioni, conferendo così alla società la peculiare caratterizzazione personalistica funzionale al mantenimento dell’originaria composizione soggettiva della società e non conciliante con l’ingresso di nuovi soci. In maniera conforme si è già espresso in passato il Consiglio Notarile di Milano con le Massime n. 156 e 157.

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