Il diritto di prima offerta e il diritto di primo rifiuto (right of fist offer e right of first refusal)

Il diritto di first offer/first refusal consiste nella possibilità accordata ad uno o più soci, solitamente mediante pattuizione parasociale, di acquistare la partecipazione di un aderente all’accordo prima che essa venga posta in vendita. In particolare, l’aderente all’accordo che intenda vendere la propria partecipazione, prima di sollecitare e/o prendere in considerazione offerte di terzi:

• ai sensi di una pattuizione di prima offerta, è tenuto a comunicare la propria intenzione di vendere agli altri soci e invitarli a formulare entro un dato termine un’offerta di acquisto per la partecipazione, che contenga il prezzo a cui intendano acquistare;
• ai sensi di una pattuizione di primo rifiuto, è tenuto a comunicare la propria intenzione di vendere agli altri soci e a formulare una proposta di vendita a loro rivolta, inclusiva del prezzo a cui intende vendere(1).

Le proposte di vendita, formulate in caso di diritto di prima offerta dal socio potenziale acquirente e in caso di diritto di primo rifiuto dal socio venditore, devono essere irrevocabili ex art. 1329 c.c.(2).

Come funziona una clausola di right of first offer?

Il socio che abbia intenzione di cedere a terzi la propria partecipazione, prima di attivare alcun contatto con tali terzi, è tenuto ad inviare una comunicazione ai soci oblati, con la quale chiede loro, entro un dato termine, di formulare una proposta di acquisto (che includa il correspettivo) avente ad oggetto tale partecipazione. La comunicazione del socio che intende vendere può indicare eventualmente anche il prezzo minimo e le condizioni alle quali è disposto a cedere la sua partecipazione.

A seguito dell’invio da parte del socio che abbia intenzione di cedere la propria partecipazione dell’invito a proporre ai soci oblati, si aprono diversi scenari possibili.

Se nessuno dei soci oblati presenta un’offerta, al socio cedente non può essere imposta alcuna limitazione ed egli sarà libero di rivolgersi ai terzi per la vendita della propria partecipazione. Salvo diversa previsione dell’accordo parasociale, quindi, il socio è libero di attivarsi sul mercato per raccogliere offerte di acquisto di terzi. Alla mancata offerta sembra si possa equiparare l’offerta difforme dalle indicazioni comunicate dal cedente con l’avviso di intenzione a vendere o previste nella clausola di diritto di prima offerta(3).

Se al cedente pervengono una o più offerte di acquisto aventi contenuti conformi a quelli definiti nella clausola o nell’avviso, il socio che intende dismettere la propria partecipazione conserva la propria posizione di libertà, potendosi ritirare dalla trattativa ovvero accettando la proposta di acquisto. Qualora il socio cedente non intenda accettare alcuna offerta, l’interruzione della trattativa sarà definitiva; quando egli intenda nuovamente alienare la partecipazione, avrà l’obbligo di reiterare la procedura di prima offerta(4).

Infine, qualora il cedente riceva una pluralità di offerte,

• secondo un primo orientamento, la clausola dovrà disciplinare la modalità di esecuzione della cessione, da perfezionare con il miglior offerente, o nel caso di più offerte per il medesimo prezzo, proporzionalmente tra i più offerenti, salva la facoltà per gli stessi di non accettare un acquisto parziale e ritirarsi, o dare luogo ad un’altra asta al rialzo(5);
• secondo altra dottrina, invece, il cedente è libero di scegliere fra una co-vendita proporzionale a beneficio di tutti gli offerenti ovvero di effettuare singole vendite a beneficio di uno o alcuni degli offerenti, liberamente scelti(6).

Secondo alcuna dottrina, il socio cedente può accettare una proposta d’acquisto da terzi purché migliorativa, valutando il solo prezzo offerto(7); secondo un altro autore, invece, la proposta d’acquisto migliorativa ricevuta da terzi deve essere valutata nella sua interezza, e a tal fine è opportuno che la clausola disciplinante il procedimento di vendita definisca gli elementi di valutazione in maniera quanto più dettagliata (ad esempio dilazioni nei termini di pagamento, representations and warranties)(8).

Come funziona una clausola di first refusal?

Il socio che abbia intenzione di cedere a terzi la propria partecipazione, prima di attivare alcun contatto con tali terzi, è tenuto ad inviare una proposta irrevocabile di vendita della propria partecipazione agli altri soci, che hanno un termine preciso entro il quale possono accettare.

A quel punto, si aprono due possibili scenari.

Se la proposta non è accettata da alcun socio, il socio cedente è libero di trattare sul mercato a condizioni di vendita svincolate dal contenuto della proposta che egli ha presentato, anche peggiorative(9), salvo sia diversamente previsto nella clausola.

Se la proposta è accettata, le parti devono addivenire alla formalizzazione del trasferimento. In caso di accettazione plurima, la clausola dovrà prevedere una vendita pro-quota proporzionale o in parti uguali(10).

1 Busi, La prelazione societaria- Evoluzione legislativa e giurisprudenziale e clausole alternative, Cedam, 2019, 339. 2 Busi, ibidem, 346; Divizia, Il patto parasociale di “first offer and first refusal”, Le Società 5/2018, 546. 3 Busi, ibidem, 346; Divizia, ibidem, 547. 4Busi, ibidem, 347; Divizia, ibidem, 547. 5 Busi, ibidem, 347. 6 Divizia, ibidem, 547. 7 Proverbio, I patti parasociali. Teoria e prassi, Ipsoa, 2004, 94. 8 Busi, ibidem, 348. 9 Busi, ibidem, 348; Divizia, ibidem, 548. 10 Bonelli, De Andrè, Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, 231; Busi, ibidem, 348; Divizia, ibidem, 548.